I. Introducción: la ley aplicable como herramienta de gestión de riesgo en M&A
En M&A, la discusión sobre “qué ley rige el contrato” suele presentarse como una cláusula más dentro del SPA (Share Purchase Agreement) o del MPA (Merger/Acquisition Agreement). Sin embargo, en la práctica, la ley aplicable funciona como un mecanismo de asignación de riesgo tan relevante como las declaraciones y garantías (representations & warranties), las indemnidades, los caps/baskets, o las cláusulas de limitación de responsabilidad.
Mi experiencia profesional especialmente en transacciones con componente internacional y compradores o financiadores sofisticados— me ha mostrado un patrón consistente: cuando el deal es material (por monto, complejidad, exposición reputacional o presión de financiamiento), la preferencia por ley de Nueva York no es un capricho; es una decisión de arquitectura legal. La razón es simple: en un conflicto post-cierre, el “resultado probable” no depende únicamente de quién tiene la razón fáctica, sino de cómo el sistema jurídico procesa el contrato, cómo interpreta el texto, qué tolera como evidencia externa, y qué tan dispuesto está a respetar el balance de riesgos pactado.
En este ensayo sostengo que la Ley de Nueva York se utiliza como ley aplicable en grandes transacciones corporativas por su predictibilidad y enfoque textual, por su respeto robusto a la autonomía de la voluntad y por su historial de ejecución de cláusulas típicas de M&A (limitaciones de daños, exclusiones de daños consecuenciales, y otros.). Lo contrasto con Costa Rica, donde el marco civilista —sin ser “anti-negocio”— tiende a abrir más espacio a discusiones sobre intención, buena fe e integración interpretativa, lo que puede elevar incertidumbre en escenarios de litigio. En operaciones de fusión/compra, esa diferencia no es teórica: impacta directamente cómo se redacta, negocia y eventualmente se litiga.
II. Por qué Nueva York: el “lenguaje” natural del M&A internacional
1. Interpretación contractual: el texto primero, el resto después
Uno de los pilares del atractivo de Nueva York es su insistencia en que un contrato escrito, negociado y claro, se interpreta según sus términos, y no según narrativas posteriores sobre lo que “realmente” se quiso decir. Esta aproximación se vuelve crítica en M&A, donde el contrato suele ser largo, técnico, y diseñado precisamente para reducir ambigüedades.
La lógica práctica es la siguiente: si las partes pactaron un cap de indemnidad, un basket, un survival period y exclusiones específicas, el tribunal tiende a respetar esa ingeniería contractual. En un litigio post-cierre, esa previsibilidad reduce el “ruido” y concentra la disputa en hechos probatorios y en la mecánica pactada.
2. Autonomía de la voluntad + enforcement de asignación de riesgos
En M&A, las cláusulas de asignación de riesgo son el deal. Si un comprador acepta un “as is”, o si un vendedor logra excluir daños consecuenciales, o si se pacta un límite máximo de responsabilidad, lo que se está haciendo es convertir incertidumbre en precio.
Nueva York es particularmente atractiva porque, en términos generales, los tribunales son reacios a reescribir el contrato o a “mejorarlo” por consideraciones exógenas cuando se trata de partes sofisticadas. Un ejemplo clásico en el contexto de daños es la validación de cláusulas que limitan o excluyen daños, tratándolas como parte de la asignación de riesgos entre actores comerciales. En Metropolitan Life Insurance Co. v. Noble Lowndes International, el tribunal de Nueva York razonó que cláusulas de exclusión de daños consecuenciales pueden ser una forma válida de asignar riesgo en contratos comerciales sofisticados.
3. Buena fe: existe, pero no como “cláusula elástica” para reescribir el acuerdo
Otro punto relevante es cómo Nueva York entiende la obligación de buena fe. Se reconoce el “implied covenant of good faith and fair dealing”, pero, en la práctica, su función no es crear obligaciones sustantivas nuevas ni expandir el contrato más allá de lo acordado, sino evitar conductas que frustren el beneficio del bargain. Esto, para M&A, es oro: reduce el riesgo de que una parte intente convertir un reclamo moral en un reclamo jurídico que altere el precio del deal.
4. Foros especializados: Commercial Division como factor de confianza
No es solamente la ley sustantiva, sino el “ecosistema” institucional. La Commercial Division (y sus reglas) refuerza la percepción de sofisticación en resolución de disputas comerciales complejas, lo cual aumenta la confianza ex ante en el enforcement del contrato y disminuye la incertidumbre estratégica de litigar.
III. Costa Rica: fortalezas y fricciones en conflictos de M&A
1. Fuerza obligatoria del contrato y el rol del marco civilista
Costa Rica comparte un principio esencial: el contrato obliga. El artículo 1022 del Código Civil establece que “los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes”. Esto es fundamental: el ordenamiento costarricense no desconoce la autonomía privada.
La diferencia, en mi criterio, es cómo se llega a la conclusión interpretativa en caso de disputa. En el entorno civilista, la lectura contractual puede convivir con herramientas interpretativas y principios (como buena fe objetiva) que, dependiendo del caso, abren espacio a discusiones sobre equilibrio, finalidad económica del contrato, usos y conductas de ejecución.
No sostengo que el sistema costarricense sea menos protector del tráfico jurídico; de hecho, en ciertos contextos su enfoque integrador puede ser funcional. Sin embargo, en operaciones M&A de alto valor, esa misma elasticidad puede convertirse en incertidumbre.
En M&A internacional, puede generar inquietud porque:
- incentiva litigios de “reconstrucción” del acuerdo (disputas sobre intención o sobre expectativas no escritas),
- aumenta el valor estratégico de prueba contextual (correos, minutas, conversaciones),
- y eleva el costo de un outcome predecible.
2. Particularidades societarias: fusión como figura regulada
En Costa Rica, la fusión societaria es una figura reconocida y regulada en el Código de Comercio (artículos 220 a 224). Esto importa porque en disputas M&A la discusión puede mezclarse con formalidades corporativas, protección de acreedores, efectos registrales y oponibilidad. En operaciones con componente transfronterizo, esa capa de cumplimiento corporativo y registral puede ser un “segundo campo de batalla” si el contrato no está alineado con la ruta societaria local.
IV. Comparación aplicada: conflictos típicos en M&A y cómo cambia la estrategia según la ley
1. Representations & Warranties (R&W) e indemnidades
En Nueva York, las R&W suelen operar como una distribución técnica del riesgo informacional: si algo era falso, se activa un mecanismo (notice, cure, survival, cap, basket). El litigio tiende a girar en torno a:
- materialidad (si se pactó),
- causalidad (si el contrato lo exige),
- y cuantificación conforme a lo pactado.
En Costa Rica, aun con un SPA bien redactado, la parte demandante puede intentar “contaminar” el análisis contractual con argumentos de buena fe, abuso, o desequilibrio, especialmente si existe narrativa de asimetría informativa relevante. La clave práctica es blindar el SPA con definiciones, disclosure schedules robustos, integración completa (entire agreement), y cláusulas claras de exclusión/limitación, además de un mecanismo probatorio (escrow, holdback, peritajes, expert determination).
2. Limitación de responsabilidad y daños consecuenciales
En deals grandes, la exclusión de daños indirectos/consecuenciales y la fijación de caps son estándar. Nueva York ofrece mayor confort porque existe un historial fuerte de respeto a ese diseño contractual en contexto comercial sofisticado.
En Costa Rica, aunque el principio pacta sunt servanda es sólido, el riesgo práctico es que el análisis judicial pueda ponderar con mayor intensidad principios generales (buena fe, equilibrio, función económica del contrato) frente a cláusulas que, si están mal justificadas o ambiguas, podrían ser atacadas por abusivas o contrarias al orden público, dependiendo del caso y del tipo de relación contractual.
Implicación de redacción: si el deal se rige por ley costarricense, la cláusula de limitación debe ser más “explicativa”: justificar su racionalidad comercial (precio, due diligence, asignación de riesgos), y asegurar consistencia interna (definiciones de “Daños”, “Daños Consecuenciales”, carve-outs por dolo/culpa grave si se desea, etc.).
3. MAC clauses y cierre: discrecionalidad vs estándar objetivo
En Nueva York, el enfoque textual ayuda a que la cláusula MAC (Material Adverse Change) sea tratada como estándar pactado, con umbrales definidos y evidencia permitida bajo el contrato. En Costa Rica, si la redacción deja espacios abiertos, la discusión sobre buena fe y razonabilidad en la terminación puede volverse más intensa.
4. Earn-outs y disputas de performance
Earn-outs son un campo minado. En Nueva York, suele haber un manejo más “de ingeniería contractual”: contabilidad, definiciones de EBITDA, reglas de auditoría, y estándar probatorio. La buena fe existe, pero no debería reescribir métricas. En Costa Rica, es indispensable estructurar un mecanismo cuasi-arbitral o de determinación por experto (expert determination) para evitar que el juez tenga que “interpretar economía” sin las herramientas contractuales suficientes.
V. Aterrizaje a una situación típica Costa Rica: fusión/adquisición y conflicto post-cierre
En una operación con target en Costa Rica, el comprador internacional suele insistir en Ley de Nueva York por tres motivos prácticos:
- Contratos interpretados como texto: reduce litigios creativos.
- Respeto a la asignación de riesgo: caps, baskets, exclusiones, survival.
- Foros especializados (o arbitraje internacional con sede “amigable”), lo que eleva la confianza en enforcement.
Sin embargo, aun si se pacta Nueva York, la operación sigue “tocando” Costa Rica: la sociedad existe aquí, los activos pueden estar aquí, y la fusión (si aplica) tiene carriles corporativos locales. Entonces, el diseño óptimo no es escoger “NY vs CR” como religión, sino como portafolio:
- NY law para el SPA y su mecánica de indemnidad/remedios (la “máquina” contractual).
- CR law para lo que necesariamente es societario/registral local (acuerdos sociales, protocolizaciones cuando correspondan, oponibilidad, ejecución local).
- Y un mecanismo de resolución de disputas coherente con la realidad de ejecución (arbitraje o foro, medidas cautelares, y ejecución sobre activos).
VI. Conclusión: el valor de Nueva York es la reducción de incertidumbre
La razón por la que Nueva York se usa tanto en grandes transacciones corporativas no es que “sea mejor” en abstracto, sino que es más predecible para resolver disputas contractuales complejas entre partes sofisticadas. Esa predictibilidad se vuelve un activo económico: reduce el costo de capital, facilita financiamiento, acorta negociación (porque hay estándares), y reduce el “riesgo litigioso” como variable oculta.
Costa Rica, por su parte, ofrece una base sólida de fuerza obligatoria del contrato. La diferencia práctica está en la mayor permeabilidad interpretativa y el rol más visible de principios generales en disputas, lo que exige contratos más “a prueba de contexto” y mecanismos de resolución que reduzcan incertidumbre técnica (peritos, expert determination, escrow, definiciones exhaustivas).
En síntesis: en M&A grande, elegir ley aplicable no es un detalle formal; es una decisión de governance del riesgo. Y por eso, cuando el deal se vuelve serio, el contrato “habla Nueva York” por diseño.
Bibliografía:
- Metropolitan Life Insurance Co. v. Noble Lowndes International, Inc., 84 N.Y.2d 430 (1994). https://law.justia.com/cases/new-york/court-of-appeals/1994/84-n-y-2d-430-0.html
- Reglas de la Commercial Division. NY Courts.
- Código Civil de Costa Rica, artículo 1022
- Referencia normativa sobre fusión de sociedades y remisión a artículos 220 a 224 del Código de Comercio (PGR/Sistema Costarricense de Información Jurídica).